在我国国内，从事证券经营业务，必须要经过国家证券主管部门批准，方可开展证券经营活动。未经批准擅自开展证券经营业务的，情节严重，则构成非法经营罪。

那么，如果行为人利用境外的股票交易软件炒A股，是构成诈骗罪还是非法经营犯罪呢？

在被告人刘某等多人触犯非法经营犯罪一案中，刘某通过雇佣唐某、张某等多人以股票讲师的名义，在网络上利用视频聊天室讲解股票知识，取得股民信任后，便推销境外股票交易软件，并宣称，该软件具备在中国A股做多和做空都可以盈利，可以放大20倍杠杆，可以T+0的特点，这些优势都是A股不具备的优势，诱导被害人入金炒股。截止案发时，被害人入金金额达到140余万，造成损失42万无法挽回。

公诉机关以诈骗罪起诉到法院，要求依法追究被告人刘某刑事责任。

本案经人民法院审理后，最终判决刘某等被告人构成非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月至三年六个月不等的刑期，并处罚金二万至五万元，并由被告人退赔被害人的损失。

本案人民法院之所以改变了公诉机关起诉的罪名定性，原因是被告人出售的股票交易软件虽然是境外的公司负责经营和维护，却没有证据证明此种交易软件和交易平台是虚假的。但是，被告人刘某经营证券类的业务却没有经过国家主管部门的批准，擅自经营证券业务，数额巨大，情节严重，造成的被害人损失数额较大，因此属于非法经营罪，而非诈骗罪。

其实，无论是诈骗罪而言还是非法经营罪而言，对于被告人来说，在面对刑事犯罪指控时，且不可按照判例形式来决定自身的罪责判断，因为我国不是判例法国家，生效的判决不会影响在后的案件定性。而是要根据案件事实和法律规定，选择量刑较轻（包括财产刑和人身刑）的辩护意见维护自身的刑事诉讼权利。